Mandado de Segurança em Licitações: É possível a Extinção do Objeto com a Homologação e a Adjudicação?

07.05.2015

Com a assinatura do contrato administrativo poderia ser alegada a perda do objeto já que o procedimento licitatório foi concluído e homologado, o que extinguiria o objeto do mandamus. Essa é uma dúvida que surge no dia a dia das empresas que muitas vezes são injustamente inabilitadas em licitações e acabam por deixar de impetrarem Mandado de Segurança pela crença da perda do objeto.

 

Tal visão se mostra superficial e não condiz com a melhor doutrina e a ampla jurisprudência. O contrato administrativo, que advém de processo administrativo amplamente viciado, não pode deixar de recepcionar os vícios que o antecedem.

Soa estranho cogitar a possibilidade de se extinguir um Mandado de Segurança, simplesmente em função da homologação e adjudicação ou da assinatura do contrato. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já manifestou-se contrário a esse entendimento por diversas vezes:

 

PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - ASSINATURA DO CONTRATO - PERDA DO OBJETO - NÃO OCORRÊNCIA - SENTENÇA TERMINATIVA - ANULAÇÃO - CPC, ART. 515, § 3º - JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL - IMPOSSIBILIDADE - LITISCONSORTE NECESSÁRIO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO Não há se falar em perda de objeto do mandado de segurança pelo simples fato de já ter sido assinado o contrato administrativo objeto de processo licitatório judicialmente impugnado por esta via. Se tempestiva a impetração e comprovada a possibilidade de o impetrante obter benefício direto com a declaração de nulidade, perfeitamente possível a análise de mérito. Não obstante a regra do § 3º do art. 515 do Código de Processo Civil, necessária se faz a remessa do processo à primeira instância a fim de citar litisconsorte necessário para integrar a lide, sob pena de ineficácia da decisão, nos termos dos arts. 47 e 472 do Código de Processo Civil.

 

(TJ-SC - MS: 185650 SC 2002.018565-0, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento: 29/09/2003, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível em Mandado de Segurança n. , da Capital.)

 

Segue a jurisprudência nesse sentido, vejamos:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMPRESA INSERIDA NO PROCESSO LICITATÓRIO QUESTIONADO. SUJEIÇÃO A EFEITOS CONCRETOS DA DECISÃO ADMINISTRATIVA CONTESTADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. LICITAÇÃO. LIMINAR QUE EXCLUI DO CERTAME EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. DECISÃO PROFERIDA DEPOIS DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO E ASSINATURA DO CONTRATO. LIMINAR CONFERIDA DIAS APÓS À EMISSÃO DA ORDEM DO SERVIÇO, MANTIDA DESDE ENTÃO. PERDA DO OBJETO INOCORRENTE. DEMONSTRAÇÃO, EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, DE PROVÁVEL IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO IMPROVIDO. Havendo perspectiva de reclassificação da agravada em decorrência do provimento da decisão atacada, há direito líquido e certo evidenciado. No caso, a agravada classificou-se inicialmente na segunda colocação em relação a um dos lotes licitados, que é objeto da ação originária (Lote 2), contexto em que o provimento daquela ação poderá lhe conferir o objeto licitado. Não se cogita, na espécie, de perda de objeto. Conquanto os contratos tenham sido assinados, a liminar prontamente deferida impediu o seu cumprimento, eis que a suspensão do certame foi deferida dias após a expedição das primeiras ordens de serviço. Além disso, a liminar objurgada manteve seus efeitos irretocados até então. Daí porque não é razoável que se considere implda a licitação, tão-somente para afastar-se a conveniência da ação mandamental. Evidenciado que alguns dos concorrentes que sobrevieram vencedores ao certame não estavam aptos do ponto de vista fiscal a participarem da disputa, é imperativo, em sede de cognição sumária, manter-se a decisão, até o deslinde em primeiro grau.

 

(TJ-SC - AI: 158632 SC 2007.015863-2, Relator: Ricardo Roesler, Data de Julgamento: 17/04/2008, Quarta Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , de Itajaí).

 

Marçal Justen Filho ensina com propriedade que “O vício na licitação acarreta, em princípio, a invalidade de todos os atos posteriores, inclusive do contrato administrativo (se chegou a ser pactuado posteriormente), conforme dispõem o art. 49, §2º” em comento a Lei de Licitações (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p.740).

 

Cabe transcrever também o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. ILEGALIDADES. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. 1. O mandado de segurança voltou-se contra ilegalidades que viciavam o edital do certame, motivo pelo qual superveniente adjudicação não dá ensejo à perda de objeto - pois é evidente que, se o procedimento licitatório é eivado de nulidades de pleno direito desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93). 2. Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pública, mesmo tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrativamente o procedimento, afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo Judiciário (malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente). 3. Recurso especial não provido.  (grifo nosso)

(STJ - REsp: 1059501 MG 2008/0106765-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 18/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2009)

 

Assim, como se observa do exposto aqui, é plenamente possível diante da melhor jurisprudência e entendimento doutrinário a possibilidade das empresas apresentarem Mandado de Segurança contra ato de autoridade, ainda que já tenha ocorrido a homologação e adjudicação do contrato. Isso, por exemplo, quando uma empresa é injustamente inabilitada e desclassificada de um certame licitatório que por ventura já se encontra adjudicada.

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